行政法法典化背景下我国行政行为理论研究的挑战与应对

（一）不同法典模式下对行政行为的规定

1.总则模式中的行政行为

应松年教授在2017年提出制定行政法总则的构想，自此对制定行政法总则的讨论不断升温。如果把总则理解为行政法法典的总则部分，那么在制定行政法总则后，后续将制定行政法分则。对于行政法分则是什么，又有不同观点，根据对分则认识的不同，可以将总则模式分为几种情形，在这些不同情形中对行政行为的考虑也有所不同。

总则模式的第一种情形，没有提分则规定什么内容，在总则中也没有明确行政行为的概念。应松年教授提出先制定行政法总则，再制定行政法的分则，对于行政法分则到底包括什么内容，没有阐释。其行政法总则构成的设想包括：“一般规定”“行政法律关系主体”“行政活动”“行政程序”“行政的监督、保障和救济”五部分。在此体系中，并没有直接出现行政行为的概念，而是用“行政活动”取代了行政行为。在其设计的方案中“行政活动是指行政主体行使行政权的所有活动的统称”，“行政活动”部分包括行政处理决定，行政处理决定的效力、生效、失效、无效，行政协议，行政立法，行政执法等，指出立法上应采取列举加概括的方式，对行政活动全覆盖。关保英教授主张在借鉴民法典的基础上采用广义的行政法法典总则模式，具体设计包括：“行政法治理念编”“行政法原则编”“行政组织法编”“公物和公用事业法编”“行政程序法编”“行政救济法编”“行政监督法编”“行政法适用编”。论述中未提及行政行为，对于行政行为的规范主要体现在“行政程序法编”中，包括制定抽象行政行为、具体行政行为、行政决策以及政府信息公开的程序，并提出在“行政法适用编”中确立行政执法的概念，规定行政执法中自由裁量权的行使等行政法适用中的技术问题。

总则模式的第二种情形，认为分则实为行政法法典各分编，行政行为分别规定在总则和各分编之中。这种观点由章志远教授提出，其所设计的总则框架包括：“基本规定”“行政权力的配置”“行政相对人的权利与义务”“行政权力的形式”“行政行为的效力”“行政行为的程序”“行政权力的监督”“行政相对人的救济”“依法行政的保障”“附则”。其中“行政行为的效力”部分，包括行政行为的成立要件、生效要件、合法要件以及行政行为效力的组成内容与表现形态。分则包括：“行政组织法编”“行政活动法编”“行政救济法编”，其中“行政活动法编”又分为重大行政决策、行政规范制定、行政执法、特别行政活动四编，特别强调行政活动章应该为各类行政活动提供共通性规则。

总则模式的第三种情形，认为分则是“领域法”，行政行为位于总则编。这种观点指出行政法法典可以分为总则编和分则编，分则包括财税法典、教育行政法法典、科技行政法法典、文化行政法法典等，采用了将领域法典作为分则的方式。总则编主要包括：行政法的目的和原则、行政机关、行政行为、公物管理、监督行政，其中行政行为部分为行政法总则编的核心内容，并列举了十三类行政行为。

2.通则模式中的行政行为

通则模式最早由江必新教授提出，主要解决如下十个问题：行政法的基本法治原则；行政主体；行政参与人与利益关系人的法律地位；行政活动的监管和规制手段；管辖的基本原则和管辖争议处理；确定行政行为法定事实要件的证明方法、规则和标准（这部分具体内容为：一是要根据行政行为的具体类型，如损益性的行为、授益性的行为，分别确定法定事实要件；二是对法定事实要件的证明方法、规则和标准作出一般性规定）；行政法律行为的成立、生效及合法要件和事实行为的合法要件；行政主体的基本义务与职责；行政活动的正当法律程序；行政行为的监督和救济等。可以看出，行政法通则基本以行政行为为核心构建。

3.程序法模式及程序主义进路的基本法典模式中的行政行为

姜明安教授提出程序法模式，他认为，行政程序法典内容应突出程序控权特色。行政程序法典的性质定位是“调整行政主体行政行为程序的法典”，基本框架为：“总则”“行政程序基本制度”“行政决策与行政立法程序”“行政处理程序”“特殊行政行为程序”。可见，这部法典虽然名为程序法典，却包含了大量的实质性规则。行政行为的含义是广泛的，涉及行为效力内容位于“行政处理程序”一编的一般规定中，其中第一章包含行政处理行为的效力（公定力、确定力、拘束力、执行力）、行政处理的生效要件、行政处理行为的撤销、废止与无效等一般性规则，后面七章分别规定常见的行政处理行为的特殊规则。

王万华教授提出我国行政法法典的编纂应采取程序主义进路，以规范行政活动为中心编纂行政基本法典，在体例安排上采用总则——分编模式，具体框架为：“总则”“行政立法与行政规范性文件活动编”“行政决策活动编”“行政执法活动编”“合意行政活动编”“政府与信息和数据相关活动编”“行政司法活动编”。在作者设计的法典中，行政活动并非是法律概念，包括行政行为与非行政行为在内的所有行使行政权力相关的活动。

4.混合模式中的行政行为

混合模式主要有两种观点，一种观点由薛刚凌教授提出，认为我国可以法国的法典化模式为蓝本，采用“法典制定+法律编纂”的混合模式，即在“行政法的总体框架下，部分领域制定法典，部分领域进行编纂，形成法典化的行政法体系”。行政法总则部分主要进行整体性框架建构，内容包括：行政法的基本概念、行政法的调整范围及结构框架、行政法的基本原则、行政法的基本制度、监督救济与法律责任，其中行政法的基本制度中涉及许可、处罚等行政行为，同时专门行政法领域制定的法典或者事务管理交叉领域的法律编纂也涉及相关的行政行为。

混合模式的另一种观点由杨伟东教授提出，他认为我国行政法法典化较为可行的方案是对一般行政法进行实质法典化，对部门行政法视情况进行形式法典化或实质法典化。基本行政法法典的基本结构为：“总则编”“行政组织编”“行政活动编”“行政程序与信息公开编”“行政监督编”“行政救济编”，其中“总则编”涉及对行政活动作出一般性的规定，“行政活动编”和“行政程序与信息公开编”则涉及行政活动的具体内容，特别强调了“行政活动编”下可以分为行政规则制定、行政决策与规划、典型行政执法行为、其他行政活动（行政协议、行政裁决、行政指导、行政调解、新型行政行为）分编。

（二）现有法典化模式中对行政行为编排存在的差异

从以上学者所设计的法典编排体例及内容来看，对于行政行为的规定呈现较大的不同。

1.行政活动、行政行为、行政处理、行政执法等概念均有使用

无论是以实体法为进路还是以程序法为进路来编纂行政法法典，都离不开对行政行为的规范。然而各种模式的编纂体例显示，学者们大多使用行政活动的概念，且行政活动包含的范围又有所不同。上述法典设计安排中有五个直接在编或章的安排中使用了行政活动的概念，有的将行政活动细分为行政立法行为、行政决策行为、行政执法行为、政府信息公开、行政协议等。有的在总则中使用行政行为的概念，规定行政行为效力等内容，在分编中又使用行政活动的概念，将行政活动分为重大行政决策、行政规范制定、行政执法、特别行政活动。有的在编章中直接明确规定了行政行为，行政行为具体列举了包括行政调查、行政处理、行政处罚等十余项内容。在具体内容安排上，不同的模式又使用行政执法、行政处理、事实行为等概念。

由此可以看出，大家达成共识的是行政机关的活动类型不断增多，都需要进行规范，狭义的行政行为无法涵盖，故行政活动作为一个上位概念出现，适应了发展的需要。但是这种选择“可能会淡化或弱化行政行为概念在行政法上的关键地位”，值得进一步思考。这些法典模式所设计的内容体现了我国行政行为理论研究的现状，正是因为对行政行为含义及范围理解不一，因此在概念的选择上，设计者们按照自己研究的偏好使用行政执法、行政处理、行政法律行为等不同的学术术语，造成概念使用上的混乱。

2.是否规范行政行为效力及效力内容有所不同

行政行为效力是行政行为理论中非常重要的内容，一直也是我国行政法领域争议的问题之一。在上述法典设计中，有的规范行政行为的效力，有的并没有提及效力问题。由于对行政行为本身含义使用范畴不一致，在对行政行为效力进行规范设计时，有的使用行政处理的概念，规定行政处理效力为公定力、确定力、拘束力和执行力，同时规定行政处理的生效、失效、无效，包括撤销、废止和无效；有的与事实行为相区分，使用行政法律行为的概念，规定行政法律行为的成立、生效及合法要件，并没有明确行政法律行为的效力内容；有的仍然使用行政行为概念，认为应该界定行政行为的成立、生效、效力内容、无效、撤销、补正、撤回、终止等基本概念。在这些规定中，可以看出，对于行政行为效力的产生，有的规定行政处理的成立与生效，有的直接规定生效，反映出学界没有严格区分行政行为的成立和生效，概念不清晰。对于行政行为效力的内容，只有两个法典设计中有所体现，坚持的都是传统“四效力说”，近两年不断被阐释的“新四效力说”（存续力、构成要件效力、确认效力、执行力）并没有体现，涉及的行政机关主动变更、程序重开等效力变更问题尚未规定，是否需要在法典中规定也值得研究。

3.新的行政行为类型难以确定

大部分法典模式的设计中，以行政活动为规范对象，从而力图将各种不同的行为方式囊括在内。但所列举的行政活动范围基本上还是传统的抽象行政行为、具体行政行为、行政决策、行政协议、行政指导、行政调解等，只有少数法典模式中涉及对政府数据行为、电子政务活动进行规定。近些年在我国频繁出现的行政约谈、地方治理中出现的公私合作、特殊领域的行政上的担保、党政合署办公机构的行为等，并没有涉及。当然，这些行为是否可以归入到传统的行政行为中，具备哪些独特的特征才可以进行类型化构建，仍很难确定，理论上尚未提供足够的支撑。在将来的行政法法典中如何回应目前的自动化、信息化、数据化时代的新型行政行为以及治理过程中出现的独具中国特色的行为方式值得思考 。

二、我国行政行为理论研究面临的挑战 ：

行政法法典化的过程也是促进行政法学科体系化的过程，行政行为作为行政法体系化构建的重要支撑，如果对其基础概念还存在重大争议，则不利于行政法法典的编纂。 深入研究的前提是认识到问题所在，总体来看，我国行政行为理论研究面临着三重挑战。

（一）行政行为基础理论体系尚未构建

新中国的行政法学实际上是从20世纪80年代才发展起来的一门新兴学科，行政法学理论在发展之初就是在一大堆舶来词汇的基础上构建起来，大量学习和借鉴了外国法的经验，涉及行政行为的很多理论来自于域外法律的输入与移植。行政行为效力理论及类型化分析方面，都受到大陆法系国家尤其是德国、法国、日本等行政法的影响。除了理论借鉴之外，从立法实践来看，我国在行政法领域发展起来的一系列重要的基本法律、法规无不是对国外行政法制度比较研究成果的转化。我们最初对于各国行政行为理论的研究并不深入，存在很多模糊不清的地方。

在行政法的基本概念中，争论最多的就是行政行为，无论是学理讨论还是司法实践中，对于什么是行政行为一直存在不同的观点。

采用来自于德国行政法学家奥托·迈耶的传统狭义概念的学者认为，概念过于宽泛则丧失行政行为原本所有特征的内涵，行政行为应该是行政主体对公民、法人和其他组织行使行政职权，依行政主体单方意思表示而具体形成法律效果的行为。但是有持此观点的学者在对行政行为具体内容进行论述时，又认为现代行政法学必须全面考察行政活动的各种形式，因此在涉及行政立法与其他规范性文件、行政合同等内容时，不得不强调所谓的狭义行政行为与广义行政行为的概念区别，造成理解上的困难。

采用广义概念的学者观点也不尽一致，有的从行政法的发展与社会变迁相适应的角度出发，认为现代行政行为不应限于行政机关的行政职权行为，从而将行政行为范围囊括行政机关的所有活动，包括行使职权的行为与非行使职权的行为，为了与传统上行政行为效力理论相衔接，使用了“行政决定”的概念。也有的将行政行为作广义理解，划分为抽象行政行为与具体行政行为，但是在阐释行政行为效力时，这种广义的概念与行政行为的效力、撤销、废止等理论又无法对接，形成逻辑上的割裂，不得不解释行政行为效力理论是从广义还是从狭义去理解。有的完全以行政诉讼为中心，对行政行为进行宽泛的理解。之所以这样考虑，一是从行政诉讼的受案范围角度出发，认为行政行为范围不断扩大；二是从国家公共职能扩大角度出发，认为狭隘的严格意义的行政行为概念无法涵盖许多新型行政手段和方式。还有学者对我国行政行为分类学说进行了追根溯源，认为应恢复王名扬先生的行政行为理论体系，包含事实行为与法律行为、单方行为与双方行为、抽象行为与具体行为。目前很多教材中虽然也认为行政行为是一种产生法律效果的行为，但有的将抽象行政行为与行政合同行为也纳入进来，仅仅排除了事实行为；有的认为行政行为不包括事实行为与行政协议行为，但包括抽象行政行为。

从立法来看，无论是1989年《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定的“具体行政行为”，还是2014年《行政诉讼法》规定的“行政行为”，都将“行政行为”和受案范围联系起来，受案范围的不断扩张更是增加了我国行政行为概念的不确定性。从司法实践来看，尽管出于扩大对行政相对人保护的目的，《行政诉讼法》修改之后将可诉的行政行为范围加以扩展，行政行为变得极为广泛，包括作为，不作为，事实行为以及行政机关签订、履行协议的行为。但是在司法裁判中，有的法院直接以行政行为效力理论作为可诉行政行为的标准，有的法院的判决仍然使用“具体行政行为”作为可诉行政行为的标准。对于何谓“具体行政行为”，又有不同观点，有的法院认为对原告的权益产生了实际影响的就是具体行政行为；有的法院认为对行政相对人产生确定效力的行为是具体行政行为，在说理的时候又将确定效力等同于产生实际影响。可见，尽管《行政诉讼法》将行政行为的范畴扩展，但仍存在何谓可诉行政行为的界定问题，理论研究的分歧会直接导致司法裁判的观点不同。

综上可见，无论是《行政诉讼法》中所规定的行政行为，还是理论上研究的行政行为，均存在理解不统一、逻辑不周延、定位不清晰的问题。实际上，在基本概念内涵不定的前提下，很难建立起逻辑严密、体系完整的行政行为法理论体系。近些年来，越来越多的学者认为行政行为概念的混乱已经影响我国行政法理论体系的构建，并努力提出符合中国行政法治发展的行政行为结构体系。从近两年的教材、著作及论文成果来看，学界对行政行为理论应适应社会变迁、具有包容性与开放性达成基本共识，强调行政行为的模式化或者型式化研究。尽管如此，对于行政行为概念的分歧仍然存在，无论是教材中还是专著中，对于行政行为的理解莫衷一是，对行政行为的效力、可撤销、废止、无效等理论研究也不深入。因此，可以说，我国行政行为的基本理论体系并没有形成。

（二）行政行为研究需回应行政法学结构的转型

除了基础概念尚不清晰之外，我国行政行为理论研究还面临着与时俱进的压力。随着全球化进程迅速发展，不同国家共同面临一些新的课题：环境污染、网络安全、风险社会、公共卫生事件等。随着这些新的纷繁复杂的社会问题的出现，更多新行政任务不断接踵而至。各国都面临着传统行政法的更新，思考如何构建数字政府，如何应对新型政府与市场主体、社会主体之间关系的变化，如何应对风险社会、人工智能的监管、大数据时代个人隐私的保护，如何随着科技的发展提供更高效的公共服务等问题。而这些问题，无不与行政行为相关。

首先 ，行政任务的变迁导致行政行为的主体不再局限于传统的行政机关。各国的行政管理实践中，公私合作不断推进，很多私主体承担着提供公共服务的给付责任，甚至介入秩序行政领域，这种现象对于行政行为的理论也提出了挑战。私人完成公共任务的活动是否可以界定为行政行为，是否要遵守行政法的基本原则，在很多国家的行政法学界都引起了讨论。

其次 ，行政任务的变迁导致行政行为方式种类更为复杂。大陆法系国家传统行政法的范式强调对行政行为进行合法性控制，更加关注行政机关行为的结果，司法审查基本是以撤销之诉为主而构建的。随着社会变迁及行政任务的复杂化，行政机关在很多情况下除了行政相对人之外，还要在众多利益之间进行权衡与分配，对于行为合理性的要求亦不断增强，由此产生了“新行政法理论”“规制理论” 等新的理论学说。与此相对应的，在行政决策、行政规划、行政征收等过程中出现了多阶段的行政行为，出现与传统行政行为所不同的协商、谈判、合同、指导等行政手段。随着数字经济的发展，政府对数字经济活动进行调整甚至参与数字活动的过程中，一方面出现了前所未有的活动方式，如政府数据开放等；另一方面，对于既有的行政活动方式提出了挑战，比如行政行为的启动、送达以及其他程序问题。

因此，在传统的行政行为理论日益不能适应新的社会发展情况下，我们要一边研究行政行为的基础理论，同时还要面对行政法结构转型所出现的新问题。

（三）行政行为的研究要应对中国本土特色问题

在中国，行政行为研究还需要面对中国特色的挑战。行政法在我国的发展阶段与西方国家显然不同，我国走的是一条完全不同的发展路径。一方面，我们仍然处在从全能政府向有限政府的发展阶段，一直处于社会转型时期，要求行政机关依法行政、减少行政干预、防止对私权的侵犯、建立法治政府仍然是我们的主要任务；另一方面，我们也要积极面对经济发展与服务民生的新课题，要求优化营商环境，完善给付行政，“以人民为中心”，建立服务型政府，并特别强调坚持党的全面领导。在这个过程中，行政法研究面对的不仅是政府的权力规范问题，还需要研究我国独特政治现代化道路中党的领导所带来的行政法问题。这些特殊问题无法从国外的理论借鉴，只能自己构建理论体系。

《中华人民共和国宪法》第1条第2款明确规定“中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征。”习近平总书记在党的十九大报告中，把坚持党对一切工作的领导作为新时代坚持和发展中国特色社会主义基本方略的第一条，强调“党政军民学，东西南北中，党是领导一切的”。从政治学视角而言，在加强国家治理现代化的背景下，我国形成了“一核多维”的治理框架，围绕党领导的单一核心点，政府、市场、社会自治等不同机制交织。在这种框架内，强调“党委是一切协调和制衡策略的发起端，通过话语的构建、传播和渗透将其意志和执政理念贯彻到博弈之中，进而在对不同治理机制进行优化布局的过程中彰显其在战略上的核心引领作用，以维系‘多维共治’的格局。”从法学视角而言，党的领导入宪，也意味着要求中国共产党依据宪法执掌国家政权，但“绝非是要执政党直接负责事无巨细的国家事务，而是要执政党通过宪法既定的轨道和方式实现对国家机关的领导。”

然而，党的十九大报告提出探索职能相近的党政机关合并设立或者合署办公，党的十九届三中全会通过的《中共中央关于深化党和国家机构改革的决定》中再次提出“科学设定党和国家机构，准确定位、合理分工、增强合力……党的有关机构可以同职能相近、联系紧密的其他部门统筹设置，实行合并设立或合署办公”之后，行政法理论必须要直面回应。从行政行为角度而言，党政合署合并之后，出现越来越多党的工作机关直接进行公共事务的管理，“将党政机构间的协调指导转化为工作领域内的统筹、决策和执行”。这些机构的行为在行政法上如何定性，如何在行政行为法的整体框架中进行研究，处于困境，需要中国学者通过理论研究提供解决方案，也是中国学者面临的艰巨挑战 。

三、法典化背景下行政行为研究需达成的共识 ：

法典化过程是促进行政法学科体系化的过程，面对上述挑战，行政行为的基本内容需要在学界达成共识。 上述不同学者设计的法典内容既体现了目前我们研究正面对的挑战，也提供了进一步研究的场域。 我国行政法学者的任务艰巨，在行政行为理论研究方面，亟待解决的问题很多。 笔者认为，法典化背景下，深入研究的前提是至少在以下四个方面达成基本共识。

（一）明确行政行为的含义与范畴

尽管行政行为理论在我国非常重要，但是对于其含义与范畴观点众多，这就需要借助法典化的机会，对行政行为概念进行澄清、达成共识。

如前所述，学界从不同角度分析行政行为的概念，提出了十余种学说，2014年《行政诉讼法》将“行政行为”和受案范围联系起来，引起了更多的争论。从目前我国理论研究及立法实践来看，主要存在两种解决思路：一是将行政行为的范畴与《行政诉讼法》保持一致，同时为了与行政行为效力、违法、撤销、废止等理论相协调，可以将其称为“行政处理”或者“行政决定”，将其界定为单方具有法律效果的行为；再结合新行政法、行政行为过程论等理论，对纷繁复杂的行政行为进行类型化研究，同时不断扩充可以纳入到行政诉讼中的行政行为。另一种就是坚持行政行为的狭义概念，将《行政诉讼法》中的行政行为概括为行政活动，将来在对《行政诉讼法》修改中，以法律关系为核心进行审查，而不再以行政行为为中心。总之，关于行政行为概念界定的多重方案中，我们到底采取哪种方案，亟需在学界达成基本共识。

实际上，我国行政行为概念争议主要是一个限定范围问题，涉及行政行为最狭义的原子化含义基本争议不大，问题在于是将行政行为含义限制于最狭义概念，还是扩充其含义，扩充到什么范围为宜。笔者认为，在行政法法典化背景下讨论行政行为的含义，将行政行为理解为行政主体行使行政权做出的所有行为，使用“行政处理”这样的概念作为行政行为最基本的单元，也许是较为理想的选择。

第一 ，符合现行立法的规定及我国主流观点中关于行政行为的描述。如果将行政行为含义仅限制在狭义范畴，其上位概念为行政活动，也有一定的合理性，上述法典设计中也有很多学者使用行政活动的概念。但是，目前涉及行政行为的立法规定，基本是从广义理解的。《行政诉讼法》使用了“行政行为”一词，一些省级、市级政府制定的行政程序规定中都明确指出规范的是行政行为，具体内容中包含制定规范性文件、行政决策以及一般行政执法。从目前我国学者们论述及教材来看，尽管对于行政行为的范围有所不同，大多数观点还是将行政行为划分为抽象行政行为、具体行政行为、行政协议、事实行为等类型。为了满足将来的行政法法典与《行政诉讼法》等立法衔接的需要，保证立法的体系性，行政法法典中使用的“行政行为”宜与现行立法保持一致，采用“行政处理”这样的术语指代最狭义的行政行为较为合适。

第二 ，可以在一定程度上满足行政法法典“提取公因式”的要求。行政法法典中所适用的作为行政行为最小单元的概念应当具有确定性、稳定性、代表性，能够确定行政机关行为的最基本模式。从这个角度考虑，明确用行政处理取代最狭义的行政行为概念，作为行政法法典的核心概念具有合理性。在以行政处理为参照的前提下，通过对不同性质的行政行为归类，将不断出现的新行政行为进行类型化构建，对其内涵、外延以及相应的规则进行研究，使每一种类相似的行政行为能够根据其法律性质与价值目标进行整合，从而使其概念与教义能够逻辑严谨进而达到有机的统一，是行政法学者的重要任务。

第三 ，从体系化的角度来看，将行政处理作为行政行为中核心概念和最小单元，一方面可以使行为效力理论能够自圆其说，在前述行政法法典的不同模式中，也有学者在行政活动中将行政处理单列出来，特别规定了行政处理的效力内容；另一方面，行政行为的广义理解也可以和不断发展的行政法理论相适应。无论行政法理论如何发展，行政主体行使行政权的行为都应该受到行政法基本原则的约束，这一点是确定的。随着新的行政行为方式不断出现与行政法的结构转型，行政处理之外的行政行为必将成为研究的重点内容。

（二）明确行政行为的功能

与确定行政行为含义密不可分的是，我们为什么要研究行政行为。换言之，行政行为的功能与作用何在，这是我们需要明确的问题。从域外来看，尽管对于行政行为含义范围理解不尽相同，很多国家将行政行为作为行政法体系的核心内容，是因为其具有的特殊功能。在德国，从奥托·迈耶创设初期，行政行为的概念就与司法判决一样具有明确性、稳定性与可预见性，承载了实现法治国的功能，是一种法治国下的目的性创设，型式化行政行为的两项重要功能就是“简化行政方式”以及“抑制行政恣意”。对于法国而言，行政行为具有客观色彩，也体现了以合法性维护为主要的价值追求。在意大利，对于行政行为的研究也是为了确保使行政机关的活动实现公共利益，限制其任意行使权力，行政行为的方式、种类及其能够产生的效果都是预先由法律规范确定的，并且受到该规范所追求的目的约束。

在我国，长期以来对于行政行为的功能阐释并不多。有学者认为行政行为的功能体现在三个方面，一是法规范的具体化，二是行政法的体系化，三是作为行政救济的客体。也有学者指出，行政行为的功能应回到行政法上对行政活动的类型化法律规制功能上来。然而，更多的研究仍强调行政行为服务于行政诉讼的功能，认为应该围绕行为可诉性来构建行政行为的概念，行政行为始终是行政诉讼的基础与前提，如果行政行为不可诉，则创设行政行为的概念没有任何意义。的确，我国行政诉讼的突出特点就是以行政行为为中心，不可否认行政行为理论研究与行政诉讼类型化之间的关系，强调行政行为理论为行政诉讼服务的重要功能也顺理成章。然而，如果将行政行为的研究仅局限于进行司法救济，至少有以下两个方面的局限性：

首先 ，司法实践中出现不断界定何谓可诉行政行为的怪圈。例如，近两年中学界与实务界对于所谓的“过程性行政行为”“程序性行政行为”“阶段性行政行为”的界定。过程性或阶段性行政行为概念来源于行政过程论，近些年学界基本围绕这些行为的可诉性展开研究。司法实践中，法院未对上述概念进行严格区分，有时还交替使用。而对于阶段性或过程序性行政行为进行界定时，有的法院认为程序性行为可诉的一个重要标准是是否为最终行政行为。最高人民法院第69号指导案例确立了“明显的权利义务实际影响与无法获得实体救济”的标准。不同的标准又返回到什么是行政行为的界定之中，形成无法彻底解决的难题。

其次 ，与逐渐发展的行政诉讼标的理论不相适应。鉴于行政行为在《行政诉讼法》中规定的模糊性，近些年我国对于行政诉讼标的是否为行政行为也存在一定的争议，尤其是针对涉及到土地征收、行政规划等多主体、多阶段、多程序的行政行为，实践中存在诸多不一致的判决。因此有学者提出行政诉讼标的为行政相对人的权利主张，司法实践也有体现。最高人民法院在“张刚诉湖北省武汉市武昌区人民政府城建行政征收案”中，就指出“撤销诉讼的诉讼标的应当是行政行为违法并损害原告权利这样一个原告的权利主张”。将人民法院审理行政案件的重心转移到对回应原告的诉讼请求也可以从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第68条中体现出来。当然，这与我国行政诉讼模式是“主观诉讼”和“客观诉讼”的争议有关。目前我国《行政诉讼法》的规定体现了两种模式的混杂，在对于原告资格的讨论中，主观公权利概念的引入进一步深化了对此问题的讨论。可见，行政诉讼的标的是否为行政行为也具有不确定性，司法实践中一些判决回应了行政诉讼并非仅对行政行为的违法性进行审查。在对行政行为功能进行的比较法研究中，也有学者清晰地论述了行政行为在德国行政诉讼中的功能变迁，行政行为这个概念在行政诉讼法上不再用于划定受案范围，而仅仅作为划定诉讼类型的依据。

笔者认为，行政行为功能还表现在以下两个方面：第一，规范行政权力。鉴于我国仍然在建设法治政府的路上，必须清醒地认识到我国目前行政行为主要功能仍在于规范行政权力。行政行为范围虽然较为宽泛，也并非是一个毫无意义的概念。需明确行政行为的构成要件及遵守的基本原则，无论出现何种类型的行政行为，如自动化行为、数据开放行为等，均需受行政法基本原则的制约，不能因为行为的多样性而被淡化。另一方面，需明确行政行为必须符合行政目的，即行政行为的作出是为了公共利益，只能是为达成行政目的而作出。第二，行政法的体系化构建。理论总是因实践的需要而发展，之所以有新行政法的提出，是因为国家行政目的已经从秩序行政延展到给付行政，行政活动与行为方式不断丰富，各种行政手段层出不穷。行政行为的研究不仅要回应传统的控制与规范公权力的目的，同时也要回应如何提高行政效能与效率的需求。除行政处理外，还需要研究不同的行政行为，对其进行类型化分析。例如，行政主体与行政相对人及第三人的沟通、协商、约谈等行为、私主体（例如平台企业）实质上实施公权力的行为、公私合作行为、我国党政机关合并合署机构的行为、自动化行政行为等，与行政程序相结合多角度分析，同时与行政主体、行政监督与救济理论相契合，构建完整的行政法体系。

（三）明确行政行为在行政法法典中的地位

如果把行政行为作为我国行政法体系的核心概念，行政法法典便会以此为基础编排，就像《中华人民共和国民法典》以民法核心概念“民事权利”为基础编排一样。在我国行政法学界，一方面，将行政行为作为核心概念具有理论和实践基础，不论是主流行政法教科书的篇章结构，还是司法实践中以行政行为为基础构建受案范围等均体现了这一点。另一方面，行政法学的研究路径正在从“面向司法的行政法”转向“面向行政的行政法”，从注重法律形式要件的方法和行政行为的方式，逐渐转向关注行政过程中主体之间权利义务的形成、变更和消灭的法律关系。因此，也出现了行政行为是否作为行政法核心概念的质疑，由此学界开始研究替代理论。例如，行政法律关系论更加关注基于主观公权利的调整而形成的行政机关、相对人、第三人之间的法律关系；行政手段论借鉴规制理论，研究行政机关为实现特定规制目标可选用的手段；行政法律机制论考察基于行政目的而划分的不同行政类型的运行机制。

的确，随着公共行政的发展变迁，面对纷繁复杂的行政任务和多样性的行政活动，传统类型化的行政行为无法涵盖新出现的活动形式，无论是行政法律关系理论还是行政手段论、行政法律机制论也都存在固有的缺陷，无法替代行政行为的核心地位。在我国行政法体系构建的过程中，行政行为理论仍然具有基础性作用。在前述行政法法典的编纂模式中，尽管出现行政活动、行政行为、行政处理、行政执法等不同概念，基本上反映了法典的编排逻辑是按照行政行为的类型展开。即使是提倡编纂行政程序法典的学者，具体内容也是按照行政行为类型为基础进行的程序设计。当然，也有法典设计中出现了行政法律关系的字眼，但是，纵观全部内容，仍然是按照“行为主体——行为——行为程序——对行为的监督与救济”这样的逻辑展开。可以说，行政行为应处于行政法法典编纂中的核心地位，如何以行政行为为核心构建行政法法典，是法典化背景下最为重要的任务。一方面，可以研究如何确定新出现的活动形式的类型化标准；另一方面，可以通过对行政程序的规定，将那些涉及复杂利益、多阶段、多程序的行为纳入其中，从而对行政行为的过程进行全面、动态的规范。

（四）明确比较法研究的重要价值

近年来关于行政行为理论的比较法研究成果比较少，在一定程度上影响了对这一重要问题的深度研究。随着全球化的发展，了解、学习与借鉴他国经验十分重要，有必要加强关于行政行为理论的比较法研究。意大利比较法学家萨科（R.Sacco）教授指出，立法、司法解释和理论学说是一国法律制度的基本组成部分，这三者对同一法律问题的立场和观点可能是不一致的，它们相互影响、互为补充。在法典化讨论构建行政行为的理论体系过程中，仍需进一步拓宽对行政行为比较研究的内容与深度，进行动态的研究。目前对于行政行为的研究中，更多关注的是国外的法律制度、原则与理论，判例研究较少，也缺乏对该理论发展的政治、经济、社会与文化背景的进一步深入挖掘。法律条文必须通过具体的司法实践加以运用。只有认真研究判决，才能明了相关法律在该国如何适用。只有对该理论相关的政治、社会等背景进行深层次的了解，才能更好地理解相应行政行为理论是如何产生又如何发展的。因为隐藏在法律制度后面的起真正决定作用的因素有很多，例如习惯、民族性格、语言文化、历史、意识形态、宗教、政治立场等，它们共同促成了法律制度的形成。对行政行为的比较研究如果能达到像萨科教授一再强调的“法律共振峰”那样，除了认识相关立法规定，还要了解这些法律规范或者规则在司法实践中的应用情况以及相关的学术理论，则是理想状态 。

结论 ：

总之，行政法法典化的过程实际上也是该部门法释义化、体系化的过程，是梳理构建该部门法理论基础、促进学科共识达成的过程。 借助法典化的讨论，推动学界对行政法基础概念达成共识，对于推进行政法体系化的发展是一个绝佳的契机。 我国行政法学界立足实践，在行政行为理论研究方面有所拓展，但还有很多亟待解决的问题。 借助法典化的讨论，在一些基本问题上达成初步共识，才能进一步加深研究，从而促进行政法学的体系化构建，这需要学界与实务界的共同努力。